Restauration scolaire et coopération public-public

Ce que dit le droit de la commande publique.

Jusqu’au milieu des années 80, les contrats passés entre personnes publiques relevaient de la libre coopération. Le code des marchés ne s’appliquait qu’aux relations public-privé et n’avait qu’un seul objectif : l’économie des deniers publics au travers de la notion du moins-disant.

Mais ce principe de libre coopération a été battu en brèche par la conception libérale, d’inspiration anglo-saxonne, du droit européen qui considère que l’économie de marché, et son corollaire la concurrence libre et non faussée, doit être la règle. Dans ce contexte, les services dits d’intérêt général (le droit communautaire ne connaît pas le service public « à la française ») pouvant échapper au marché concurrentiel sont regardés avec circonspection.

Les différents traités européens qui se sont succédés depuis l’acte unique de 1986 n’ont fait que renforcer ce droit et, partant,  la jurisprudence qui en découle.

Si les Etats membres, en théorie, peuvent créer des « services d’intérêt général », ils ne peuvent le faire qu’avec l’accord de la commission européenne , celle-ci pouvant invoquer « l’erreur manifeste d’appréciation » pour l’interdire.

De la libre coopération qui était donc la règle il n’y a pas si longtemps,  les relations entre personnes publiques ont été soumises au droit de la commande publique, droit d’inspiration essentiellement communautaire, la commande publique devenant un des instruments de la réalisation du marché unique.

Ce n’est qu’au cas par cas, que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) est venue préciser les situations où les personnes publiques, dans leurs relations de prestataires entre elles, peuvent s’exonérer du droit de la commande publique.

• 1999 - Arrêt Teckal : introduit entre deux personnes publiques des liens de coopération qui exonèrent des formalités de la commande publique si l’entité commanditaire exerce sur l’entité fournisseur un « contrôle analogue » au contrôle effectué sur ses propres services et à condition que l’entité fournisseur soit le fournisseur « essentiel ».
• 2008 - Arrêt Coditel-Brabant : plusieurs personnes publiques peuvent s’associer dans le cadre d’une « structure qui leur est commune » pour mettre en oeuvre une mission de service public.
• 2009 - Arrêt Commission contre RFA : des personnes publiques peuvent « coopérer » pour la mise en oeuvre d’une mission de service public qui leur est commune.

Ces jurisprudences ont été introduites dans les directives européennes de 2014, puis transcrites en droit français sous le vocable de « coopération public-public. »

C’est donc au travers de cette coopération public-public que les personnes publiques peuvent s’associer pour mener à bien une mission de service public commune (à la condition que moins de 20% de l’activité concernée relève du marché concurrentiel).

C’est une solution qui s’offre, selon nous, aux services publics locaux de restauration scolaire pour qui la question d’une coopération commune-département, voire région,  se trouve parfois posée.
Mais cette forme de coopération étant dérogatoire aux code des marchés publics, la convention de coopération, où chaque partie est codécisionnaire, devra apporter le maximum de précisions sur les contributions des personnes publiques parties à la convention, afin d’éliminer tout risque de requalification de cette coopération en marché de prestations de services, avec toutes les conséquences de droit qui peuvent en découler : annulation, indemnisation, risque pénal.

En particulier, les rédacteurs devront veiller à ce que les mouvements de fonds intervenant entre les membres ne puissent être compris comme la contrepartie d’un service rendu, contournant ainsi les règlements de la commande publique.

Par Jean-Paul MARTIN - Novembre 2017